"INCIDENTE DE MODIFICACION DE TENENCIA EN: V., C. A. Y F., L. E. S/ DIVORCIO POR PRESENTACION CONJUNTA". Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello. EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE: CUESTION ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice: I.- A fs. 241/244 vta., la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes declaró oficiosamente la nulidad de todo lo actuado en la anterior instancia y, con ello, de la resolución final del incidente que hizo lugar a la modificación de la tenencia de los adolescentes A. E. V. y C. M. V. oportunamente otorgada a su padre C. A. V. para atribuirla a favor de sus abuelos paternos C. A. V. y G. M. G.Para así hacerlo, el tribunal de alzada consideró concurrentes varios vicios invalidantes. Como principal, invocó la existencia de falta de legitimación en la parte demandante. Relató que en el proceso principal, donde tramitara el proceso de divorcio de L. E. F. y C. A. V., se confirió, por homologación del acuerdo que esos justiciables celebraron, la tenencia de los hijos matrimoniales A. E. y C. A. M. V. al progenitor C. A. V. Que luego en el presente incidente, L. E. F.promovió por sí y en representación de esos sus hijos la modificación de la tenencia otorgada, pero sin reclamarla para sí sino para sus abuelos paternos, sin invocar ni acreditar representación alguna de ellos, quienes tampoco se presentaron como parte actora ni pidieron nunca en forma expresa y clara la tenencia o guarda de sus nietos. También objetó que no fueran proveídas las pruebas propuestas por el incidentado ni ordenada oficiosamente una investigación sobre los hechos denunciados por dicho justiciable a fin de determinar si la madre puede o no continuar en el ejercicio de la patria potestad de A. E. y C. M. V. Y por último, sostuvo la falta de motivación para la solución que se acordó al asunto. Al respecto, reprochó a su a quo no haber explicado mínimamente porqué debe cambiarse la tenencia acordada al padre, ni el haber explicado porqué sería necesario otorgar a los abuelos paternos una tenencia que siquiera pidieron. También adujo que debió examinarse con seriedad, profundidad y detenimiento la solución que mejor consulte al interés superior de los menores, y así quizá, otra modalidad de tenencia, tal una compartida entre el padre y los abuelos paternos. II.- Contra dicho pronunciamiento, la parte incidentista interpuso a fs. 252/255 vta. el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en examen. Sostiene que la decisión del tribunal de alzada está desprovista de adecuado respaldo fáctico y jurídico. Acerca de lo primero, denuncia que desatendió que los adolescentes incidentistas han vivido con sus abuelos paternos desde que tuvieran uso de razón; C., a partir de pocos meses después de su nacimiento y, A.desde los tres años, y que en audiencias informativas, cuando ya contaban con 10 y 12 años, manifestaron sus deseos de continuar viviendo con sus abuelos paternos. Respecto de lo segundo, expresa que la nulidad decretada de oficio carece de sustento legal, pues se funda en pretensos vicios que o fueron consentidos, tal la falta de apertura a pruebas del incidente, o que son intrascendentes dada su inconducencia para la solución del asunto, tal la falta de investigación para determinar si la madre de los menores puede continuar o no en el ejercicio de la patria potestad, o que fueron saneados, tal la alegada falta de legitimación activa, que fue purgada con el mandato tácito de los abuelos paternos quien a sabiendas de la existencia del reclamo hecho en causa guardaron silencio e inacción, y, luego ratificado en los términos del artículo 1936 del Código Civil, con la firma inserta por los Sr. M. G. G. y C. A. V. al pie del escrito recursivo sub examine. III.- La vía de gravamen se dedujo dentro del plazo, con satisfacción tanto de las cargas técnicas de impugnación cuanto de la económica del depósito, y si bien estamos ante una vicisitud del proceso causada por la declaración de nulidad, la resolución atacada es susceptible de aparejar en la vida de los menores de edad litigantes un perjuicio de insuficiente o imposible reparación ulterior. Por ende, entiendo que se trata de un recurso admisible y paso por consiguiente a juzgar acerca de su mérito o demérito. IV.- Las constancias de autos, en especial el contenido fáctico del escrito inicial, los dichos de los jóvenes incidentistas en las entrevistas que se mantuvieron con ellos, y los de su padre y abuela paterna en oportunidad de realizarse los informes socioambientales ordenados para mejor proveer por elSuperior Tribunal, muestran a las claras que la pretensión de A. E. V. y C. M. V.apuesta más que a un cambio de tenencia de ellos a la mera conservación del status quo en el que se encuentran desde temprana edad, conviviendo con sus abuelos paternos y bajo el cuidado de sus abuelos paternos. Se tratan de menores adultos, y cuya legitimación para pretender fue inmotivadamente preterida por el tribunal a quo. Nos parece indiscutible que poseyendo capacidad de derecho, esto es idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien, capacidad para ser titulares de derecho (BELLUSCIO, Augusto C - ZANNONI, Eduardo, Código Civil, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1985, p.285), e interés propio en el tema de familia que los involucra, tienen plena legitimación civil para, cualquiera sean sus edades, acceder a la jurisdicción en reclamo de tutela del derecho que esgrimen. V.- Y aunque no sea novedoso, vale la pena destacar que los asuntos atinentes a personas menores de edad deben solventarse en debida armonía con las reglas consagradas en instrumentos con jerarquía constitucional en la Argentina a tenor del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna. Tal el caso del art. 12 de la Convención del Niño, que alude a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños "en condiciones de formarse un juicio propio", "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez", al igual el art. 24, inc. b) de la ley N° 26061, que precisa que las opiniones del niño "sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo", y el siempre tan invocado principio del "mejor interés del niño". VI.- No es hecho controvertido que la residencia habitual de los hermanos A E. y C. A. V., de 16 y 14 años de edad actualmente, ha sido la casa de sus abuelos paternos. Allí, en la vivienda de la calle [.] C. y A. viven desde los dos y tres años respectivamente, con G. M. G. y C. A. V. y bajo su custodia, y allí recibían las visitas de su padre (ver a fs.289/290 Vta., los dichos de C. A. V. durante la entrevista con la asistente social del Servicio Social Forense del Poder Judicial). La residencia habitual se ha definido como el centro de la vida del menor. En tal sentido, el Convenio Argentino-Uruguayo de 1982 sobre protección internacional de niños, niñas y adolescentes ratificado por ley 22546 nos brinda una calificación empírica. Esta expresión alude a una terminología de tipo sociológico más que normativo (Cfr. BIOCCA, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo I, Editorial Lajouane, 2004, pág. 333). Pues el centro de vida atiende al lugar donde vive efectivamente el menor, donde desarrolla sus actividades cotidianas, el centro de sus afectos y vivencias (Cfr. WEINBERG de ROCA, Inés Domicilio de menores adultos, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Bs.As, 1999). Y el único criterio susceptible de hacer ceder el centro de vida de los menores es su interés superior. De modo que cualquier desequilibro en el sistema de residencia habitual exige que la nueva adaptación de los menores necesariamente deba ser mejor o cuanto menos igual a la anterior a efectos de evitar que ellos se vean perjudicados (Cám. Nac. Ap. CyC Mar del Plata, sala II, 9/6/05, Actualidad Jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, N° 17). VII.- Así, la justa composición del asunto exigía, ante todo, la debida valoración de los deseos de los adolescentes del caso quienes han manifestado en el proceso que quieren seguir viviendo con los abuelos paternos como siempre lo hicieron, que al padre no lo ven nunca salvo en algunas navidades, y seguir yendo al colegio donde su abuela es la tutora (fs.118 y 119). Digo ponderación debida, en función del derecho que asiste a ambos menores a ser oídos, especialmente consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificado por ley 23.849), que precisa la necesidad de tener debidamente en cuenta las opiniones de los menores "en condiciones de formarse un juicio propio" "en función de la edad y madurez". Como, también, en el artículo 24 inc. b) de la Ley del Niño N° 26061. Los adolescentes V. ya han alcanzado la edad necesaria para que esas sus opiniones sean consideradastrascendentes en el proceso. Repárese al respecto, que en la doctrina un sector sostiene que esa edad debería ser la de 14 años (GROSMAN, Cecilia, La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia, en ED 107-1011), mientras que para otro puede ser incluso la de 10 años (PELLEGRINI, María Victoria, Derecho Constitucional del menor a ser oído, en LL 1998-B, 1336). Asimismo, el grado de madurez, pues el Jefe Coordinador del Cuerpo de Psicología Forense del Poder Judicial de Corrientes nos ilustra acerca de ello, al señalar que ambos adolescentes se encuentran sin indicadores de trastorno mental alguno, y con un desarrollo madurativo acorde a su edad cronológica (cfr informe a fs. 302). En la sentencia recurrida sin embargo, referencia alguna existe acerca de tales opiniones de los menores incidentistas, y de ese modo sus derechos básicos de ser oídos quedaron despojados inmotivadamente de virtualidad. VIII.- La guarda y custodia de A. E. y C. M., relativas al cuidado de la persona de los menores y de su vida escolar y social, ha sido y es ejercida por sus abuelos paternos, independientemente de la tenencia de ellos atribuida al progenitor. Ello se desprende de muchas piezas del expediente, especialmente de los estudios socioambiental solicitados por el Superior Tribunal que obran a fs. 289/290 vta. y 298/300.Y de las bondades de esa guarda y custodia informó al Superior Tribunal el Jefe Coordinador del Cuerpo de Psicología Forense del Poder Judicial de Corrientes, al señalar que "los menores del caso participan de un ambiente familiar en el que sus abuelos paternos ejercen las funciones parentales, siendo su principal sostén emocional". Refirió que en ese sentido, "les aportan a sus nietos las referencias normativa y la contención afectiva necesaria para su desarrollo psicológico". También, que "no se registran conflictos afectivos que generen interferencias en las capacidades intelectuales de dichos menores, y por ello se encuentran éstos en condiciones de participar de un modo adaptado a los procesos escolares propios de su momento evolutivo". Asimismo, que "no se registran indicadores de síndrome de alienación parental ni de imposición de contenidos afectivos en el psíquico de los menores, y en función de ello, mantienen contacto frecuente con su progenitora, siendo en cambio esporádica y por vía telefónica la comunicación que sostienen con su padre". Razones por las que dictaminó por la "conveniencia de que los menores continúen viviendo como hasta ahora al cuidado de sus abuelos paternos, atento que un cambio -para pasar a convivir con su progenitor- representaría un estresante mayor, que vendría a sumarse a los cambios propios de la adolescencia que al presente afrontan" (fs.302). IX.- En el marco fáctico y normativo ya reseñado los sentenciantes a quo debieron tener presente -y tampoco lo hicieron- que si los menores pretendían la no interrupción de la convivencia con sus abuelos frente al requerimiento de su progenitor de trasladarlos a vivir con él, en el seno de su nuevo grupo familiar integrado con su actual esposa y los cuatro hijos de ambos, la respuesta judicial no estaba supeditada al rigor de pruebas o del ejercicio de facultades instructorias relativas a la capacidad de la madre de los incidentistas para continuar en el ejercicio de la patria potestad, pues conducencia alguna tienen con la pertinencia de la cautelar de no innovar que, en puridad, aplicando la atribución del iura novit curia, es el objeto del reclamo de los adolescentes incidentistas. X.- Interpreto así, que es patente la arbitrariedad del decreto oficioso de nulidad pronunciado por el tribunal a quo. Al excluir toda ponderación respecto de los menores reclamantes, y al atender la pretensión sólo en base a los dichos de la madre y no en base a los vertidos durante el proceso por los propios adolescentes involucrados, identificó al asunto como un típico reclamo de cambio de tenencia, cuando en verdad el quid pasaba por la obtención de una medida cautelar que les permitiera mantenerse en el statu quo de la convivencia con sus abuelos paternos, bajo la custodia y guarda que ellos ejercen sobre esos sus nietos. De tal modo, frente a una situación que imponía acudir a la impronta protectora, estrechamente ligada con la celeridad que posibilita la efectividad de la tutela judicial, no es razonable que se optara por una solución dilatoria y fundada maquinalmente, en motivaciones tan solo aparentes.Por todo ello, y si este voto resultare compartido con la mayoría necesaria de mis pares, corresponderá hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley deducido para, enmérito de ello, dejar sin efecto el pronunciamiento de Cámara recurrido y modificar el de primera instancia, disponiendo prohibición de innovar respecto de la situación de hecho de los menores A. E. V. (DNI N° .) y C. M. V. (DNI N° .), quienes continuarán conviviendo con sus abuelos paternos y bajo la custodia de éstos. Con costas devengadas en todas las instancias, ordinarias y esta extraordinaria, en el orden causado, en atención a los recíprocos vencimientos, y devolución del 50% del depósito económico. Regulando los honorarios de la letrada de la parte recurrente, doctora Nora E. Suárez, en el .% (art. 14 ley 5822) de los aranceles que se fijen por la labor profesional cumplida por la parte incidentista en primera instancia, y en la calidad de monotributista. A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR JUAN CARLOS CODELLO, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: SENTENCIA No 81 1°) Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley deducido para, en mérito de ello, dejar sin efecto el pronunciamiento de Cámara recurrido y modificar el de primera instancia, disponiendo prohibición de innovar respecto de la situación de hecho de los menores A. E. V. (DNI N° .) y C. M. V. (DNI N° .), quienes continuarán conviviendo con sus abuelos paternos y bajo la custodia de éstos. Con costas devengadas en todas las instancias, ordinarias y esta extraordinaria, en el orden causado, en atención a los recíprocos vencimientos, y devolución del 50% del depósito económico. 2°) Regular los honorarios de la letrada de la parte recurrente, doctora Nora E. Suárez, en el .% (art. 14 ley 5822) de los aranceles que se fijen por la labor profesional cumplida por la parte incidentista en primera instancia, y en la calidad de monotributista. 3°) Insértese y notifíquese. Fdo: Dres. Semhan-Niz-Codello-Rubin.
